北京市未名律師事務(wù)所合伙人

　　在許多老板看來，辭退職員是一件再平常不過的事情。但自從《勞動合同法》頒布實施以來，隨著勞動爭議和訴訟數(shù)量的不斷攀升，老板們的觀念在逐漸改變，甚至有人感慨：“辭掉一個人怎么這么難！”

　　現(xiàn)實遠不只如此。辭掉一個人，表面上看只是走掉一個人而已。實際上，精細的老板會發(fā)現(xiàn)，辭退一個人就要有另外一個人來替代，這一進一出就會發(fā)生雙重的招聘成本、選錄成本以及培訓費用。尤為嚴重的是，隨人而去的，可能還包括裝在口袋里的以及裝在腦袋里的商業(yè)秘密甚至私密信息。如果這位仁兄再謀職于競爭對手，其后果自不待言。果真到此打住倒也罷了，不日傳票送上門來，歷經(jīng)一年半載走完仲裁程序、一審程序、二審程序，還要支付巨額經(jīng)濟補償金、賠償金，搞不好還要接受行政罰款。這林林總總“賠了夫人又折兵”的糗事，相信老板們也是經(jīng)常遇到。

　　因此，老板辭人不是件容易事。這其中潛藏著風險，附帶著成本。這里所說的“風險”，是強調(diào)辭人過程中的法律風險；這里所說的“成本”，是強調(diào)因辭人所發(fā)生的成本支出。

　　關(guān)于辭人的法律風險和成本支出，我們先看一個真實、平常但卻足夠典型的案例：信息源:免費招聘網(wǎng)_www.rcxx.com_淘才招聘網(wǎng)

　　某公司聘用軟件工程師小e。勞動合同期限一年，試用期三個月，月工資10000元。勞動合同約定，小e工作期間及離職后三年內(nèi)不得泄露公司商業(yè)秘密且不得到有競爭關(guān)系的其他機構(gòu)就職，否則，應向公司承擔30萬元的違約金。

　　入職后，小e參加了公司組織的專業(yè)培訓。兩個月后公司發(fā)現(xiàn)小e不能完成任務(wù)，并向競爭對手出售核心技術(shù)信息獲利，于是老板以“不符合錄用條件”為由辭退小e，訟爭遂起。最終法院判決公司辭退小e非法，應向小e支付賠償金等款項共計25000元。公司主張的培訓費以及泄露商業(yè)秘密的違約金被駁回。其后，公司又發(fā)現(xiàn)小e到競爭對手就職，再訴主張30萬元的違約金，仍敗訴。信息源:免費人才網(wǎng)_www.rcxx.com_淘才招聘網(wǎng)

　　公司老板大惑不解且極度不能平衡的是，為什么法律規(guī)定得清清楚楚、合同約定得明明白白，怎么就“一敗涂地”了？為什么侵害公司權(quán)益的人得不到懲罰反要公司倒賠？法律公平何在？世間正義何在？

　　確實，現(xiàn)實難以接受。但客觀上的的確確不單單是法律公平的問題。細細考問之后我們不難發(fā)現(xiàn)問題的結(jié)癥所在。

　　首先，我們發(fā)現(xiàn)這個案例有如下法律風險點：(1)關(guān)于試用期辭退。盡管法律規(guī)定，試用期內(nèi)可以隨時辭退“不符合錄用條件”的職員，但公司的招聘廣告以及勞動合同中均沒有“錄用條件”的記載，無法證明小e如何“不符合錄用條件”；(2)關(guān)于試用期限。試用期的約定超過法定期限，公司在超過法定試用期后辭退小e，構(gòu)成違法辭退；(3)關(guān)于培訓。沒有簽署培訓合同，也沒有培訓費用的證明，公司主張培訓費沒有證據(jù)支持；(4)關(guān)于商業(yè)秘密。法律規(guī)定不得單獨就商業(yè)秘密約定由員工承擔違約金，因此，違反商業(yè)秘密保護的30萬元違約金不能得到支持；(5)關(guān)于競業(yè)限制。法定競業(yè)限制期限不得超過兩年，且應按月給予經(jīng)濟補償。本案對小e約定三年的競業(yè)限制期限超過了法定期限，辭退小e后也沒有向其支付經(jīng)濟補償，因此，小e也就沒有義務(wù)承擔競業(yè)禁止的違約責任。

　　其次，我們看到這個案例的成本及損失至少包括：(1)招聘費用。如果小e是通過獵頭挖來的，那么就要支付更高的獵頭費用；(2)培訓費用。由于沒有證據(jù)，培訓支出得不到補償；即使得到補償，被小e帶走的知識也遠不止培訓費用本身；(3)商業(yè)秘密損失。公司無法就小e竊取商業(yè)秘密主張違約金，但仍可以就此發(fā)生的損失主張賠償責任。然而，恰恰在這一點上，公司欠缺完整的商業(yè)秘密保護制度和流程，無法支持訴訟，最終也只好“啞巴吃黃連”；(4)同業(yè)競爭損失。小e帶著核心商業(yè)秘密投奔競爭對手，其造成的損失遠不是短期內(nèi)可以估量和預測的；(5)聲譽損失。辭退小e行為的后果對其他員工會造成不良示范效應，對公司的聲譽的不良影響更是深遠的。

　　通過對這個典型案例的絲絲考問，我們認為，老板辭退職員的法律風險往往源于以下幾個方面的原因：

　　首先，對法律了解不夠。但這還不是主要的，相對而言，對法律理解的不夠才是更大的問題。比如，對于“不能勝任工作”的，老板們認為當辭就辭，沒什么可說的。然而，按照法律規(guī)定，“可說的”還不少，比如，是否經(jīng)過培訓，是否提前告知，是否支付相應賠償?shù)取?

　　其次，公司制度不完善。辭退職員是人力資源的一項重要工作，影響著人力資源管理的效率，關(guān)系著企業(yè)的形象和文化建設(shè)。但許多公司關(guān)于辭退職員沒有完善系統(tǒng)的制度，靠老板個人的判斷、喜好甚至情緒決定，這是遠遠不夠的。

　　再次，操作流程不系統(tǒng)。流程是履行法律規(guī)定和執(zhí)行制度的程序，保證行為的有效性。操作流程不完善，或者不按流程操作，都會導致風險的發(fā)生。

　　最后，文本不規(guī)范。辭退職員的文本貌似簡單，但并非不重要。文本的隨意性往往是造成法律風險的多發(fā)因素。比如，職員出現(xiàn)重大過錯，老板執(zhí)意開除，最后由職員引咎辭職。此時，應當出具《終止勞動合同證明書》，并附職員《辭職書》。但《終止勞動合同證明書》中未明確“職員辭職”的事實，卻簡單陳述為“因職員原因雙方終止勞動合同”，這一陳述界定了“雙方協(xié)商解除合同”的性質(zhì)，依照法律規(guī)定，其結(jié)果就是公司要多支付不菲的經(jīng)濟補償金。

　　可見，辭退職員的法律風險潛藏于人力資源管理的制度、流程和文本之中。如何建立人力資源法律風險管理的長效機制，防范職員辭退的法律風險、避免和減少成本支出，我們認為宜從如下三個方面構(gòu)建人力資源法律風險管理的體系和架構(gòu)：其一，健全制度，進行風險規(guī)范管理。比如勞動合同管理制度、招聘錄用制度、辭退離職制度、績效考核與薪酬管理制度、培訓制度、商業(yè)秘密保護制度和競業(yè)限制制度等等，都是重要且不可或缺的重要制度。其二，完善流程，進行風險節(jié)點管理。比如規(guī)章制度制訂流程、合同履行管理流程、入職流程、辭退流程、離職流程和文件送達流程等等，在每一個流程的風險節(jié)點進行控制，構(gòu)建一個功能完善并運轉(zhuǎn)自如的流程體系。其三，規(guī)范文本，進行風險固化管理。比如勞動合同、員工手冊、續(xù)簽通知、離職證明書等等，都需要標準化、規(guī)范化，并配合流程將每一個行為事實固定，形成有利于公司證據(jù)積累?？傊?，我們認為，老板若想有效掌控人力資源管理管理，建立長效機制，只有全盤謀劃，系統(tǒng)設(shè)計，精準操作。這樣，才能時時防范風險，事事控制成本。

　　于是，我們建議老板們辭人時不要意氣用事。首先自查三個問題：制度合法有效了嗎？流程系統(tǒng)完善了嗎？文本標準規(guī)范了嗎？這還不夠，還要在操作過程中就每個環(huán)節(jié)嚴格把關(guān)。也許，老板們覺得這樣過于繁瑣。其實，您大可不必擔憂。如果在制度、流程和文本三個方面建立起了完整的體系架構(gòu)，其運行機制會自行運轉(zhuǎn)，如此一來，風險控制在流程的每個環(huán)節(jié)上，無需老板一一把關(guān)。風險得到控制，成本自然減少了，老板也就輕松了。

　　最終，老板唯一需要做的，就是進行辭與不辭的價值判斷。人是復雜的，人力資源的取舍更是讓每個老板糾結(jié)，現(xiàn)實中也不斷演繹著老板和雇員的愛恨情仇。辭掉一個人，可能有風險，公司也必然有損失；而不辭則可能造成更大的損失。老板需要將法律風險納入人力資源管理的成本與效益考量之中，通過規(guī)避、消滅、減少或者轉(zhuǎn)移風險的方法，實現(xiàn)辭人的風險控制，避免或者減少辭退成本支出。
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